Descripción de la editorial
¿Otra monografía más sobre la protección legal contra el desempleo? El lector podrá comprobar como no se trata de una monografía más, sino de un estudio completo que re-sistematiza críticamente el modelo legal vigente atendiendo a los cambios cualitativos que se han venido produciendo en su configuración jurídica. A estas alturas nadie podrá negar la centralidad de la protección por desempleo dentro del marco institucional del sistema de Seguridad Social y de las políticas de empleo. Actualmente las políticas de empleo y de lucha contra el desempleo se encuentran en la encrucijada debido a la crisis de la «sociedad del trabajo», que impone el reto de articular políticas activas de empleo en la dialéctica existente entre la creación y el reparto del empleo «escaso». Lo cual supone un cambio estructural de perspectiva de regulación del fenómeno del desempleo. La etapa recesiva actual aventura, por lo demás, nuevos y en parte ya anunciados procesos de adaptación del sistema de protección por desempleo, siendo, de nuevo, uno de los ejes principales de las políticas de reforma de la Seguridad Social. El sistema de protección por desempleo vuelve a centrar todas las miradas de juristas, economistas y destinatarios de las protecciones sociales por él dispensadas.
Interesa realzar que atendiendo al carácter estructural del paro, las políticas de protección al desempleo han de abandonar la frecuente lógica coyunturalista en el tratamiento del problema, adaptando las técnicas protectoras a las nuevas exigencias de cobertura y a su evolución previsible. Por lo demás, destáquese que las políticas de protección contra el desempleo asumen una función no sólo social sino también de regulación institucional de los mercados de trabajo en atención a las variables del ciclo económico y a la sucesión de las continuas crisis en el «sistema de empresas», y, asimismo, a la evolución del sistema de necesidades conexas a las relaciones de mercado. Es así, que la función de la protección por desempleo deja de ocupar un papel «marginal» o «residual» y adquiere plena centralidad en el marco de las políticas de Seguridad Social y de empleo. Hace frente a las variaciones del ciclo económico y la ordenación externa de la mano de obra en el «mercado de trabajo».
En una perspectiva de largo alcance (en la larga duración), cabe decir que en la lógica de establecer un Estado social «activo», se trataría de proceder a un enriquecimiento de la noción de derecho social, para la invención de un nuevo derecho a la inserción, deducible en nuestro sistema jurídico de los artículos 35 y 40 CE. La crisis ideológico-política del Estado social presenta en todos los casos rasgos comunes. Indica una inflexión decisiva en la percepción de lo social que prevaleció durante cerca de un siglo. La crisis estructural de esta forma política conduce a retomar en sus raíz la cuestión de los derechos tal como fue formulada; lleva a una superación de las viejas posiciones entre derechos formales y derechos reales, derechos sociales y derechos políticos; obliga, en definitiva, a reconsiderar las expresiones usuales del contrato social, a reformular la definición de lo justo y lo equitativo, a reinventar las formas de la solidaridad. Las políticas activas de empleo a cargo de los poderes públicos exigen también prestaciones de servicios y no sólo la «activación» de las prestaciones económicas clásicas. Esa estrategia de activación puede basarse en un modelo «unilateral» (que acentúa la posición decisoria de la Administración actuante) o en un modelo «de obligaciones mutuas» (que impone obligaciones de facilitar el derecho a la reinserción a los poderes públicos y a los trabajadores desempleados). Es preferible la adopción del segundo modelo, más respetuoso con la lógica de los derechos a la prestación por desempleo y con el derecho a la reinserción profesional del trabajador en paro forzoso. La pretensión de una programación conjunta en el marco de la política de empleo de las prestaciones por desempleo (función esencialmente reparadora) y de las políticas activas de empleo (función de reinserción profesional) se manifiesta en su gestión de forma conjunta por el Sistema Nacional de Empleo. Ello supone que el Sistema Nacional de Empleo (SNE) viene a actuar como una auténtica «Agencia Integral de Empleo», donde la gestión de la prestación por desempleo la realiza el Servicio Público Estatal (art.13.h) de la Ley de Empleo 56/2003, de 16 de diciembre, según el cual el SNE tiene la competencia de «la gestión y control de las prestaciones por desempleo») y la gestión de las políticas activas de empleo corresponde al Servicio Público de Empleo Autonómico. Dentro del SNE ambas dimensiones de la gestión necesariamente coordinadas para cumplir con ese objetivo de integración diferenciada, esto es, un tratamiento integral de las situaciones de desempleo. En efecto, conforme al art. 13.h), párrafo 2.º de la LE, «A los efectos de garantizar la coordinación entre políticas activas y prestaciones por desempleo, la gestión de esta prestación se desarrollará mediante sistemas de cooperación con los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas. El Servicio Público de Empleo Estatal deberá colaborar con las Comunidades Autónomas que hayan asumido el traspaso de las competencias».
Se ha de superar los límites del Estado del Bienestar pasivo, para que más allá de la cobertura reparadora pueda atender satisfactoriamente a las situaciones de riesgo estructural. En esta atención al riesgo estructural, cabe señalar que la «inserción por el trabajo» aparece como el elemento central de toda lucha contra la exclusión. Lo relevante es garantizar la ciudadanía activa, de manera que se consagre efectivamente el derecho a la utilidad social y no simplemente el derecho a recibir ingresos por inactividad. En un sistema democrático debe garantizarse el derecho a la existencia digna (art.10 y 35.1 CE). Este es el sentido del reconocimiento constitucional del derecho al trabajo. Debe recorrerse el camino que va de la indemnización a la inserción profesional. De ahí la centralidad del trabajo como ámbito idóneo para la eficiente acción pública. Esto convierte al derecho al trabajo en un derecho social de preferente atención por parte de los poderes públicos, los cuales deben contribuir a crear las condiciones para su realización con todos los medios posibles a su alcance, toda vez que las situaciones de inactividad forzosa debida a una falta de trabajo está determinada por disfuncionalidades del mercado y por falta de adaptación de los trabajadores a las transformaciones en curso.
Se constata, en efecto, un cambio de perspectiva como consecuencia del perceptible agotamiento del Estado Social pasivo. Esto nos devuelve a la noción revisada de asistencia (asistencia social «activa»), un tipo de intervención pública que vincula la protección social con el derecho a la reinserción a través del trabajo, afrontando así la creciente exclusión social y el aumento de la «infraclase». Es nueva gestión de la cuestión social del desempleo supone establecer una nueva relación entre el Estado social y el Empleo, con un compromiso tanto del Estado como del trabajador desempleado. Ese de actividad supone la elaboración dinámica de un de «derecho individualizado». De este modo, el itinerario de inserción se acomoda a las exigencias de la persona y a las posibilidades reales de la oferta de inserción. No obstante, existe la tendencia en la política del Derecho legal y judicial a convertir el compromiso de actividad (que incluye el deber de aceptar una oferta de empleo adecuada o, cada vez más, estimada como simplemente «conveniente») en un deber «coactivo» que incorpora o presume un «juicio de reproche» al parado, cuando en realidad se constata que las causas del desempleo no residen tanto en el voluntad del trabajador como principalmente a las disfuncionalidades del mercado. De manera que normalmente el desempleado no es responsable de su situación. Es, propiamente hablando, un «parado forzoso». Sucede, criticablemente, que desde posiciones neoliberales se tiende a reconceptualizar el paro «forzoso» como paro «inducido» por la renuencia del desempleado a trabajador e instalarse «cómodamente» en el sistema protector por desempleo. La política de protección por desempleo se hace cada vez más «pro-activa», pero sin desconocer su función principal de carácter reparador satisfaciendo derechos sociales de prestación. Por consiguiente, no se trataría de propiciar un cambio de orientación desde el Welfare State hacia el Workfare State, sino de de combinar derechos prestaciones y deberes de reinserción profesional.
Las políticas de reinserción laboral tratan de replantear los términos (y los supuestos de partida) en que se había planteado tradicionalmente la política de reforma social, recuperando la idea de que la garantía del derecho al trabajo al trabajo de calidad es el cauce más adecuado para que el individuo pueda integrarse dignamente en la sociedad democrática. Ese es en gran medida el sentido de la constatación de la quiebra de los supuestos tradicionales de la política social moderna y de la búsqueda de nuevos modelos de regulación de «lo social» alternativos a los sistemas «defensivos» clásicos. Ello es tanto más necesario al hundirse los fundamentos sociales del cálculo de riesgos y las limitaciones (sino inoperatividad) de los sistemas de aseguramiento tradicionales. Se refuerza, así, el derecho del trabajador a ser recolocado en un nuevo empleo y la conversión de la protección social por desempleo de ser un mecanismo de reparación «a posteriori» de los perjuicios ocasionados por las disfuncionalidades del mercado (protección pasiva) en instrumento que dote al sujeto protegido de cauces de seguridad activa frente a los riesgos de la inactividad forzosa. La Renta Activa de Inserción no es pura técnica de ayuda «pasiva» limitada a la cobertura de la situación objetiva de necesidad: es una especie de «ayuda activa». En esta perspectiva de largo alcance es donde ha de encontrarse la comprensión explicativa de la conjunción del doble derecho a la renta y a la inserción socioprofesional dentro de una misma categoría jurídica (sea, en distinto plano, la RMI, o sea la llamada «Renta Activa de Inserción»), instrumentada a través de programas de actuación caracterizados por un mayor contenido pro-activo o de activación del empleo.
Interesa hacer notar que la lógica de la reinserción penetra y se combina con la lógica de la protección «pasiva» en las diversas ramas de protección social pública que contemplan el fenómeno de la inactividad. En particular en la rama de protección por desempleo ello ha dado lugar a la articulación de medidas pasivas (satisfacción de prestaciones económicas como indemnización sustitutiva o compensatoria) y activas (orientación hacia la reinserción socio-laboral) dentro de la integración de la política de Seguridad Social en el marco de la política de empleo de la sociedad del trabajo. En realidad, la expresión «sociedad del trabajo» es oponible a la de «mercado de trabajo», pues la primera tiene la virtud de resaltar el aspecto social y humano sobre el aspecto puramente mercantil.
La técnica protectora y sus rasgos constitutivos se han materializado pausadamente, no obedeciendo a un programa definido de reforma social, sino a variadas decisiones de política legislativa, que han venido cristalizando en una superposición de procesos de reforma sucesivos, a menudo oscilantes y sin una nítida coordinación y racionalización entre sí. Desde la década de los noventa, como se ha dicho anteriormente, se vienen produciendo cambios importantes en la regulación de la protección contra el desempleo. Las recientes innovaciones normativas muchas de ellas de orientación marcadamente restrictiva de la protección del desempleo se han incorporado al nuevo TRLGSS de 1994. En este contexto de incesante cambio normativo es oportuno reflexionar sobre la incidencia de tales modificaciones en el modelo de protección por desempleo, precisando cuáles son las líneas de continuidad y cuáles de cambio en su conformación en el sistema jurídico, posiblemente más allá de los imperativos inmediatos de dar respuesta las necesidades coyunturales de cobertura social y ajuste del gasto público en esta rama de protección.
En una valoración jurídica global (estructural y funcional), se puede afirmar que en buena parte de sus rasgos constitutivos esenciales ha permanecido el modelo legal dibujado en 1984, pero no se puede ignorar que ese modelo no obstante persistir en su estructura dualista no ha quedado intacto en su forma de articulación funcional entre los niveles contributivo y asistencial dentro del sistema integrado de protección por desempleo. En efecto, del régimen jurídico de esta rama de protección social y de sus relaciones dinámicas en el cuadro del sistema de Seguridad Social en que se inserta se desprende, no sólo un mayor protagonismo del legalmente considerado nivel asistencial en el conjunto del sistema protector, sino también un proceso creciente de asistencialización del sistema global de protección contra el desempleo. Es decir, que «lo asistencial» impregna al propio nivel contributivo, que por ello mismo deja de ser un nivel contributivo «puro». Hay que decir también que en lo que atiende a la intensidad de la protección, que se trata de un proceso de asistencialización en grado mínimo de subsistencia, cuando no de pobreza en términos relativos, naturalmente. Esto no significa que se consagre un sistema asistencial de protección por desempleo, sino un modelo mixto con una presencia cada vez mayor de las técnicas asistenciales de organización de la cobertura. Pero no se puede decir que el modelo legal haya dejado de ser predominantemente contributivo, para pasar a ser prevalentemente asistencial, porque a su vez el considerado nivel asistencial se impregna de lógica contributiva (v.gr., subsidio de prolongación, exigencia de períodos de cotización previa...). Estamos, pues, ante una modelo mixto ciertamente singular que parte de la combinación e interdependencia de técnicas contributivas y asistenciales. En el fondo, salvando las distancias oportunas, el modelo de protección del desempleo acaba reflejando las tendencias imperantes en el propio sistema general de Seguridad Social que parece alejarse de fórmulas puras no realizadas hoy día en la experiencia comparada de los países desarrollados.
El llamado «nivel asistencial» de protección por desempleo no asume una función de sustitución de rentas de activo, sino una función esencialmente compensatoria de la falta o carencia de ingresos. En este sentido se puede hablar de una tendencia hacia la asistencialización de la protección legal por desempleo. El art.41 CE mantiene una lógica universalista en el diseño del campo de aplicación y una dimensión asistencial. El modelo legal ha progresado en esa dirección con la introducción del nivel asistencial y complementario. Dicho modelo ha estado caracterizado por un dualismo esencial: la contención en el nivel contributivo y la expansión controlada en el nivel asistencial. Pero teniendo en cuenta que no estamos ante un nivel asistencial puro y autónomo, con algunas excepciones, como ocurre en el caso de la protección por desempleo de los liberados de prisión. De este modo, no se establece legalmente un doble sistema de protección por desempleo, sino un sistema complejo, donde los niveles se articulan entre sí, no como compartimentos estancos, sino como vasos comunicantes. El nivel asistencial se articula legalmente como un ámbito complementario del nivel contributivo. Sería pertinente en una futura reforma configurar un autentico nivel asistencial puro paralelo, y nunca sustitutivo, del nivel contributivo (la técnica de previsión es fundamental para garantizar una función sustitutiva de las rentas de activo; esencial para configurar un modelo no residual de mínimos de protección legal del desempleo); sujeto a una lógica típicamente asistencial en coherencia con las previsiones del art.41 CE, y, por consiguiente, encaminada a proteger situaciones objetivas de necesidad sin condicionamientos de tipo contributivo-profesional. En dicho nivel asistencial renovado se insertaría la figura actual de la Renta Activa de Inserción en el marco de la protección legal por desempleo, pero con un ámbito subjetivo más universalista (el nivel constituido por la Renta Activa de Inserción vigente no es una renta universal para toda persona que se encuentre en una situación de necesidad, ni siquiera para todo sujeto desempleado no perceptor de prestaciones contributivas o asistenciales del segundo nivel). De este modo, el modelo conservaría perfeccionada su configuración interna como «modelo mixto», con prestaciones previsoras (contributivo-profesionales) y asistenciales, sin caer en el cambio estructural del modelo que supondría la conversión hacia un sistema de tipo universalista de prestaciones mínimas para todos los desempleados, expulsando en el fondo a la iniciativa privada la cobertura del actual nivel contributivo-profesional.
Existe la tendencia a insertar la protección por desempleo en el marco de las políticas de empleo, que incluye su integración con las políticas económicas, en su sentido amplio comprensivo de políticas micro y macroeconómicas (art.40 «in fine» CE). Con todo, aquí caben distintos modelos de política jurídico-económica, según se actúe desde una lógica de intervención «defensiva» (que asume la pérdida del empleo como premisa inevitable e impulsa medidas de flexibilidad liberal y de reducción de la oferta de empleo) o de carácter «ofensivo» (que entiende que existe un espacio para la política de creación de empleo y trata de incidir en la reestructuración o reordenación de la oferta de trabajo con la finalidad de adaptarla a las nueva coyuntura y especialmente al particular tipo de crecimiento de la demanda de empleo dentro del nuevo sistema económico-social social emergente (el llamado «postfordista»), que determina nuevas formas de empleo y el aumento incontenible de un sector servicios de nuevo tipo y más diversificado. La perspectiva «ofensiva» trata de incidir activamente en la oferta de trabajo, no reduciéndola sino conformándola a la nueva situación a través de políticas de formación, recualificación, y la orientación hacia la inserción profesional.
En este marco la política de protección contra el desempleo se hace «pro activa» sin descuidar su función primaria de carácter reparador realizando derechos sociales de prestación. Ello supone que debe respetarse la lógica respectiva de esos dos tipos de medidas y su necesaria coordinación para conseguir los fines de protección del trabajador desempleado. El principio de coordinación es que el que, por el momento, se refleja en el Convenio OIT, núm.168 (1988), sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo (nítidamente en su art.2). Por lo demás, en la Recomendación OIT, núm.176 (1988), con el mismo título, hace notar que «uno de los objetivos prioritarios de la política nacional debería ser el fomento del pleno empleo productivo y libremente elegido por todos los medios adecuados, incluida la seguridad social» (art.2). Aunque adquiere fuerza la orientación neoliberal que ve en las medidas reparadoras un obstáculo para la realización de políticas activas, cuando no un simple instrumento de aquéllas al servicio de estas últimas. En aquél sentido se debería tender a no subordinar las políticas de indemnización reparadora del desempleo a las políticas activas de empleo. Se trataría de satisfacer un conjunto integrado de prestaciones reparadoras y de activación encaminadas teleológicamente a la inserción o reinserción laboral del desempleado. El compromiso que se adquiere sería bidireccional en cuanto que impondría deberes de actuación positiva a los poderes públicos y obligaciones de búsqueda activa de empleo por el sujeto protegido por el sistema de desempleo de la Seguridad Social. Sin embargo, los vientos fríos que corren actualmente parecen dirigirse más unidireccionalmente al desempleado que a los propios poderes públicos, como si se presumiere que el gran medida la situación de desempleo (que padece) le fuere a él esencialmente imputable. No otra es, desgraciadamente, la opción de política legislativa cristalizada primero en el RDL 5/2002, y después mantenida en lo esencial en la misma Ley 45/2002.
En el modelo europeo de política de empleo y de lucha contra el desempleo existe una cierta indefinición, cierto eclecticismo que se suscita por la disociación existente entre las declaraciones formales y las medidas realmente puestas en práctica. Predominan en la UE «propuestas» de tipo ofensivo; pero en la práctica se aplican «medidas» de carácter defensivo: es la diferencia entre el mito y la realidad. No obstante, desde la Cumbre de Luxemburgo de 1997, el pleno empleo es un objetivo a perseguir, y lo que es más relevante el empleo tiende a aparecer como un factor de convergencia comunitaria. En la perspectiva crítica, las instituciones comunitarias tienden a condicionar la orientación específica de las políticas de empleo a su acomodación a los objetivos de las políticas económicas. Ello refleja la preferencia del principio axial de eficiencia económica, como manifestación específica de una preferencia de política del Derecho de la economía (en sentido amplio).
En España han predominado las políticas defensivas, al menos hasta hace muy poco tiempo. De ahí la apuesta por la aplicación de medidas de reducción de la oferta de empleo (prejubilación, anticipación de la edad de jubilación, flexibilidad en los despidos, flexibilidad en la contratación, contención salarial, etc.) y el predominio también de una política «pasiva» de protección por desempleo, que de este modo ha padecido los costes de las reestructuraciónes empresariales. Es un modelo de competencia por reducción de costes y aumento de la disciplina laboral, y no por la innovación y el trabajo de calidad. Lo que se está corrigiendo levemente en ambos casos, aunque más nítidamente respecto a esto último. De cualquier modo, la calidad del empleo debería aplicarse tanto a la oferta de mano de obra como al puesto de trabajo («calidad del puesto de trabajo»). Sin embargo, en el Informe Conjunto sobre el Empleo en la Unión Europea de 2001 (COM (2001) 438 final, SEC (2001) 1398) se advierte una situación de los países europeos caracterizada por el hecho de que el objetivo de aumentar la calidad del empleo se viene aplicando a la oferta de mano de obra, y, en menor grado, a la calidad del puesto de trabajo. La dimensión activa se refleja en el Plan Nacional de Acción para el Empleo del Reino de España, que configura un primer pilar dedicado a la mejora de la capacidad de inserción profesional o empleabilidad (el cual comprende un conjunto de directrices: combatir el desempleo juvenil y prevenir el desempleo de larga duración, planteamiento favorable al empleo de los sistemas de protección social, regímenes fiscales y sistemas de formación, desarrollo de políticas de prolongación de la vida activa, desarrollo de competencias para el nuevo mercado de trabajo a través del aprendizaje permanente, alfabetización informática, política de adaptación a la demanda de puestos de trabajo, y, en fin, lucha contra la discriminación y promoción de la integración social mediante el acceso al empleo).
En la línea de política activa de empleo «fuera» del sistema de protección por desempleo, las insuficiencias detectadas se aprecian, ante todo, en la falta de una seria reflexión y luego puesta en práctica de medidas correspondientes sobre el reducción del tiempo de trabajo, que sin ser una solución en sí está ganando terreno dentro de los países de la Unión Europea como medida activa que en unión con otras puede permitir no sólo repartir sino crear y propiciar nuevas oportunidades de empleo. Se verá como se camina en la dirección que quiere establecer la proyectada Ley de Empleo, cuando define las políticas activas de empleo como «el conjunto de programas y medidas de orientación, empleo y formación, y las medidas destinadas entre otros fines a fomentar el espíritu empresarial», y al fomento del autoempleo y la economía social (art.217). Pero, se insiste, dentro del paquete de acciones contra el desempleo prevalecen la flexibilidad y la competitividad. En el Plan Nacional de Acción para el Empleo del Reino de España, que sitúa en la tradición política surgida a raíz del proceso denominado «estrategia para el empleo», se insiste en los cuadro pilares comunitarios: «empleabilidad» (destinado a mejorar la capacidad de inserción profesional o «empleabilidad»), espíritu de empresa (facilitar la creación y gestión de empresas, favorecer el acceso a la actividad empresarial, reformas fiscales a favor del empleo y la formación, etc.), adaptabilidad (mejorando la capacidad de adaptación permanente de la empresa y de sus trabajadores) e igualdad de oportunidades (entre hombres y mujeres, pero también comunes a ambos respecto a las posibilidades de acceso al empleo entre todos los trabajadores).
Se aprecia también una tendencia al establecimiento de modelos mixtos de protección por desempleo, los cuales combinan e integran ámbitos contributivos y ámbitos asistenciales, diluyendo todo enfoque unilateralista, y en la dirección de un enfoque de «sistema pro-activo». Una característica esencial en la evolución del sistema de protección por desempleo en casi todos los países europeos es la incorporación de la asistencia activa dentro del sistema de protección por desempleo como último nivel protector; asumiendo una función subsidiaria ante los límites introducidos en los niveles de protección por desempleo impregnados de lógica contributiva. La figura típica es ya generalizable en esa función: las rentas (activas) mínimas de inserción, que reparan la situación de desempleo pero también sitúan como objetivo principal la inserción profesional del trabajador desempleado preceptor, contribuyendo a que el sujeto ocupe como ciudadano una posición propia en la sociedad del trabajo en calidad antes de sujeto de derechos que como simple objeto de medidas de protección social. Ello se inscribe en la filosofía democrática de garantizar derechos de ciudadanía activa, a través del sistema de Seguridad Social, es decir, como derecho de Seguridad Social Asistencial orientada hacia la reinserción profesional» de cuantía inferior al percibido por el resto de los trabajadores.
En definitiva, parece caminarse hacia la instauración de un nuevo modelo que podría ser redefinido tendencialmente como un auténtico modelo mixto organizado como un sistema integrado de protección. El nuevo modelo mixto basado en una sabia combinación interna entre lo contributivo y lo asistencial y en su orientación hacia global hacia la reinserción profesional, lo que implica su coordinación con las políticas activas, tanto desde un punto de vista interno como desde un punto de vista externo al sistema protector. Se podría pensar también en la posibilidad de hacer desaparecer el segundo nivel asistencial (no, evidentemente, el primer nivel contributivo) para remitir al colectivo protegido a una renta básica de ciudadanía y dejar dentro del sistema de protección por desempleo la «renta activa de inserción profesional», ya como segundo nivel de protección. Pero ello exigiría que se estableciese aquélla renta o ingreso mínimo de ciudadanía social. En nuestro país no se dispone todavía de una renta mínima de ámbito estatal dentro del Sistema de Seguridad Social, como se está produciendo en gran parte de los países de la Unión Europea.
El resultado de este conjunto de iniciativas es que los modelos mixtos (y, en general, aquellos que, sin ser propiamente tales, combinan las técnicas contributivas y las de ayuda o asistenciales configuradas como derechos sociales, y a menudo como estrictas técnicas de alentamiento o fomento del empleo) se muestran mucho más eficaces para atender la diversidad que presenta la contingencia de desempleo en la coyuntura actual y en una perspectiva de futuro. De este modo, el modelo legal español de protección por desempleo debe ser calificado como un modelo complejo, pero en el bien entendido de que existe, en efecto, una articulación formal entre un sistema contributivo y un «ámbito asistencial» imperfecto, que en unos casos aparece como una prolongación o extensión del «nivel contributivo» (trabajadores que hayan agotado el período máximo de percepción de la prestación...) y en otros (los menos) adquiere los rasgos típicos de un nivel asistencial puro (o estricto) (emigrantes retornados...); y para mayor complejidad la incorporación dentro del sistema de protección por desempleo como un tercer nivel de tipo asistencial de una «renta activa de inserción» socio-profesional, que integra y se combina con los dos primeros niveles de protección social clásicos. Este tercer nivel o ámbito de tipo asistencial orientado hacia la reinserción laboral («ayuda activa») mantiene una cierta apertura hacia la inclusión de los supuestos de desempleo de los jóvenes, toda vez que para ser beneficiarios del Programa de renta activa de inserción, es suficiente «ser demandante de empleo inscrito ininterrumpidamente como desempleado en la oficina de empleo durante doce o más meses. A estos efectos, se considerará interrumpida la demanda de empleo por haber trabajado en los trescientos sesenta y cinco días anteriores a la fecha de solicitud de incorporación al programa un período acumulado de noventa o más días» (Disp.Adicional, 1.ª Uno.2a de la Ley 45/2002).
Este libro, «La protección por desempleo en España: Configuración y régimen jurídico», encuentra su base en una tesis doctoral defendida con éxito por la autora (mereció la calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad) ante un Tribunal compuesto por personas de reconocido prestigio y probada especialización en esta materia (Jesús Mercader Uguina, Jaime Cabeza Pereiro, Rosa Quesada Segura, María Nieves Moreno Vida y Sofía Olarte Encabo). Tiene su origen en una dilatada y fructífera línea de investigación sobre el «Derecho del Empleo» y el Derecho de la Seguridad Social que hemos venido realizando los dos directores de la Tesis, y que ha cristalizado en diversos trabajos de investigación conjuntos y separados de quien escribe estas líneas con Cristóbal Molina Navarrete; insertándose en este marco de colaboración permanente la propuesta de tesis doctoral, a fin de afrontar cuestiones problemáticas sobre las cuales ambos hemos venido incidiendo desde el punto de vista investigador. Pero no se trataba de una simple continuación de una línea de investigación en la dirección marcada por los co-directores, sino que también y más principalmente la coyuntura actual venía exigiendo todo un replanteamiento de la institución y un estudio exhaustivo que diera cuenta de las muchas e importantes transformaciones que se han venido operando en el modelo legal de protección por desempleo. Ahora se presenta tras una muy cuidada depuración y mejora cualitativa. Susana de la Casa estudia todo esa compleja institución, desde un análisis detenido, y un manejo exhaustivo de todos los datos normativos disponibles; y nos ofrece un estudio centrado entorno al tratamiento del desempleo en el proceso de reestructuración del Estado del Bienestar (cap. I), la delimitación del modelo normativo de protección por desempleo (cap. II), donde realza la fundamentación político-jurídica de la protección por desempleo y la función del sistema protector como pieza central del Estado Social. Susana de la Casa, pone de manifiesto que la protección por desempleo constituye en sí misma un instrumento de la política de empleo. Analiza el marco de referencia representado por la Estrategia Europea de Empleo y las bases constitucionales de la protección por desempleo. Realizada esta tarea acomete la problemática de la identificación del modelo legal, verificando su carácter dual y el proceso de asistencialización del sistema de protección por desempleo. Esa caracterización impregna todo el régimen jurídico de la protección por desempleo, que es lo que inmediatamente lleva a cabo De la Casa, haciendo un recorrido detenido del tratamiento técnico-jurídico del objeto de la protección, el ámbito subjetivo (incluyendo la referencia a los trabajadores autónomos), y el estudio de los tres ámbitos de protección diferenciada (nivel contributivo; nivel asistencial y la renta activa de inserción). El estudio finalizada con una replanteamiento, propositito y constructivo, del modelo legal de protección desempleo (cap. IV). Es de destacar, igualmente, que este libro afronta con buen y acertado tratamiento la resolución de los muchos problemas jurídico-prácticos y de relevancia científico-jurídica que suscita el tema objeto de investigación. La obra presenta una gran coherencia interna y, al hilo de esto, cabe decir que las conclusiones y propuestas me han parecido valiosas y nítidas en su formulación, y también coherentes con el desarrollo argumental de la investigación llevada a cabo. Tiene, pues, el lector ante sí una obra de referencia doctrinal, que mejora el conocimiento de la protección contra el desempleo y que aporta adicionalmente propuestas útiles para su perfeccionamiento, atendiendo a la complejidad de funciones que realizada la protección por desempleo sociales y económicas, tratando de conciliarlas, pero desde el compromiso de hacer prevalecer siempre, en caso de colisión, su función eminentemente social (como impone deducir la garantía constitucional del art.41 de nuestra Carta Magna).
JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
PRÓLOGO.José Luis Monereo Pérez
INTRODUCCIÓN
Capítulo I
CONCEPTUALIZACIÓN Y ENCUADRAMIENTO SOCIO-POLÍTICO DEL DESEMPLEO
1.???El desempleo desde una perspectiva socio-política
2.???Concepto de desempleo
3.???Clases de desempleo
4.???Causas del desempleo
4.1.???Causas económicas
4.2.???Causas tecnológicas
4.3.???Causas políticas
4.4.???Causas inherentes al sistema de producción
5.???Identidad social del parado
5.1.???Dimensión individual
5.2.???Dimensión social
5.3.???El papel del desempleado como «candidato» a un empleo
Capítulo II
EL MODELO NORMATIVO DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO: CONFIGURACIÓN TÉCNICA
DEL MODELO ESPAÑOL DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO
I.???Fundamentación político-jurídica de la protección por desempleo: planteamiento general
1.???Función de la protección por desempleo: función político-social y función económica
1.1.???La protección por desempleo como pieza clave del Estado del Bienestar
1.2.???La función económica de la protección por desempleo
2.???La protección por desempleo como instrumento de la política de empleo
2.1.???Contenido y alcance de la política de empleo en materia de inactividad
3.???La lucha contra el desempleo desde el ámbito comunitario: la Estrategia Europea de Empleo
3.1.???Balance de la aplicación de la Estrategia Europea de Empleo
3.2.???El relanzamiento de la Estrategia Europea de Empleo (2005-2008)
3.3.???Valoración del Programa Nacional de Reformas Español
4.??? Activación de las políticas pasivas
5.???El fundamento constitucional de la protección por desempleo
5.1.???El reparto competencial Estado-Comunidades Autónomas en materia de desempleo
5.2.???La difícil delimitación entre Seguridad Social y Asistencia Social y su repercusión en el reparto competencial en materia de desempleo
II. Identificación jurídica del modelo de protección por desempleo: el modelo y su calificación jurídica
1.???Evolución histórica de la protección por desempleo en el derecho español. Construcción del modelo actual de protección contra el desempleo
1.1.???Los primeros pasos en la protección por desempleo
1.1.1.???Antecedentes internacionales en la protección contra el desempleo
1.1.2.???Precedentes españoles en la protección contra el desempleo
1.2.???El seguro de desempleo
1.3.???La política de empleo en la época contemporánea
1.4.???La conformación del sistema de protección por desempleo y su decantación hacia la Seguridad Social
1.5.???La ordenación del actual sistema de protección por desempleo
1.6.???Reflexión final sobre la trayectoria histórica de la protección por desempleo en nuestro país
2.???El modelo normativo de protección por desempleo
2.1.???Caracterización dual del sistema de protección por desempleo
2.2.???La tendencia hacia la asistencialización de la protección por desempleo
III. Marco institucional de la protección por desempleo
1.???La intervención de los poderes públicos en la protección por desempleo
1.1.???La actuación de la Unión Europea
1.2.???El papel del Estado y de las Comunidades Autónomas
1.3.???El papel de las Corporaciones Locales
1.4.???La intervención de las organizaciones y agentes sociales
1.5.???El Servicio Público de Empleo Estatal
2.???El outplacement: el papel de las empresas de recolocación en la lucha contra el desempleo
Capítulo III
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO
I.???Objeto de la protección por desempleo: supuestos de hecho protegidos
1.???Capacidad para el trabajo
1.1.???Especial referencia a la situación del extranjero
2.???Voluntad y disponibilidad para el trabajo
2.1.???La inscripción como demandante de empleo
2.2.???El compromiso de actividad
2.2.1.???Naturaleza jurídica de compromiso de actividad
2.2.2.???Alcance del compromiso de actividad
2.2.3.???Contenido del compromiso de actividad
2.2.4.???Valoración final sobre el compromiso de actividad
2.3.???La obligación de aceptar una oferta de empleo adecuada
2.3.1.???Criterio profesional
A)???La profesión demandada por el trabajador
B)???La última actividad laboral desempeñada
C)???La profesión habitual
D)???Las aptitudes físicas y formativas
E)???La colocación considerada adecuada por el SPE
2.3.2.???Criterio geográfico o locativo
2.3.3.???Criterio económico o salarial
2.3.4.???Consecuencias derivadas del rechazo de una oferta de empleo adecuada
2.3.5.???Valoración final sobre el concepto de colocación adecuada
3.???Pérdida total o parcial de un empleo
3.1.???La inimputabilidad en la pérdida del empleo: excepciones a la regla general
3.1.1.???La situación legal de desempleo por despido (artículo 208.1.1. c) TRLGSS)
3.1.2.???La situación legal de desempleo por resolución voluntaria por el trabajador en los supuestos de los artículos 40, 41.3, 49.1 m) y 50 del E.T.
3.2.???Las limitaciones en la protección por desempleo parcial
II. Ámbito subjetivo de la protección. el campo de aplicación
1.???Introducción
2.???Delimitación del ámbito subjetivo de la protección por desempleo
3.???Trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social
4.???Personal contratado en régimen de Derecho Administrativo y funcionarios de empleo al servicio de la Administraciones Públicas
5.???Cargos públicos y sindicales
6.???Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado
7.???Trabajadores por cuenta ajena incluidos en los Regímenes Especiales de Seguridad Social que protegen el desempleo
7.1.???Régimen Especial de los Trabajadores del Mar
7.2.???Trabajadores de estiba portuaria
7.3.???Trabajadores de la minería del carbón
7.4.???Régimen Especial Agrario
7.4.1.???Trabajadores eventuales del REA
7.4.2.???Trabajadores fijos del REA
7.4.3.???Trabajador fijo-discontinuo agrario
8.??Trabajadores por cuenta propia
8.1.???El establecimiento de la protección por desempleo en el RETA
8.2.???La articulación técnico-jurídica de la protección por cese de actividad del trabajador autónomo
8.2.1.???La situación legal por «cese de actividad»
8.2.2.???La obligatoriedad o la voluntariedad del sistema de protección por «cese de actividad»
8.2.3.???La cotización por «cese de actividad»
8.2.4.???La prestación económica por «cese de actividad»
8.2.5.???La «activación» de la protección por «cese de actividad» del trabajador autónomo
8.2.6.???Reflexión final
8.3.???El programa de promoción del empleo autónomo
9.???Penados en instituciones penitenciarias
9.1.???Protección por desempleo para excarcelados que hubieran trabajado en talleres penitenciarios
9.1.1.???Nivel contributivo
9.1.2.???Nivel asistencial
10.???Emigrantes retornados
11.???Discapacitados
11.1.???Medidas de fomento del empleo del colectivo de discapacitados
11.2.???Del derecho a la protección por desempleo de los trabajadores discapacitados
12.???Deportistas profesionales
13.???Aprendices contratados para la formación
14.???Trabajadores extranjeros
15.???Asegurados que presten sus servicios en la Administración de las Comunidades Europeas
16.???Estudiantes
17.???Empleados de hogar
18.???Altos directivos laborales
19.???Socios de sociedades laborales
20.???Administradores de sociedades de capital
21.???Trabajadores fijos-discontinuos
21.1.???La extensión del subsidio especial por desempleo de los trabajadores mayores de 45 años en determinadas circunstancias a los trabajadores fijos discontinuos
21.2.???La opción del trabajador fijo discontinuo entre percibir una nueva prestación por desempleo o continuar percibiendo la anterior suspendida
21.3.??? Reflexión final
22.???Abogados
23.???Víctimas de violencia de género
23.1.???El abandono de la trabajadora como situación legal de desempleo
23.2.???Peculiaridades en cuanto a la duración de la prestación por desempleo
23.3.???El cumplimiento del compromiso de actividad por las víctimas de violencia de género
23.4.???El derecho de las víctimas de violencia de género a la Renta Activa de Inserción
23.5.???La ayuda económica para las víctimas de violencia de género
24.???Personal investigador en formación
III. El nivel contributivo de protección por desempleo
1.???Introducción
2.???Acción protectora
3.???Requisitos para el nacimiento del derecho a la prestación
3.1.???Afiliación y alta
3.1.1.???Ausencia de afiliación o de alta no imputable al trabajador
3.2.???Cotización
3.3.???No tener cumplida la edad ordinaria de jubilación
3.4.???Encontrarse en situación legal de desempleo
3.4.1.???Supuestos determinantes de la situación legal de desempleo
4.???Solicitud y nacimiento del derecho a la prestación
5.???Duración de la prestación por desempleo
6.???Cuantía de la prestación por desempleo
6.1.???Cuantía de la prestación por desempleo total
6.2.???Cuantía de la prestación por desempleo parcial
6.3.???La cuantía de la prestación como desincentivo a la búsqueda de empleo
7.???La suspensión del derecho a la prestación por desempleo
7.1.???Causas de suspensión de la prestación por desempleo
8.???La extinción del derecho a la prestación por desempleo
8.1.???Causas de extinción de la prestación por desempleo
8.2.???El carácter ininterrumpido del trabajo que origina la suspensión y extinción de la prestación por desempleo
9.???Cotización durante la situación de desempleo
10.???Automaticidad del derecho a las prestaciones
11.???Régimen financiero y gestión de las prestaciones
12.???El pago de la prestación por desempleo: el pago periódico y el pago único
12.1.???El pago periódico
12.2.???El pago único
12.2.1.???Reintegro de pagos indebidos
13.???Compatibilidades e incompatibilidades
13.1.???Incompatibilidad de la prestación por desempleo con el trabajo
13.2.???Incompatibilidad de la prestación por desempleo con otras prestaciones
A)???Prestación por desempleo e incapacidad temporal
B)???Prestación por desempleo y maternidad o paternidad
C)???Prestación por desempleo e incapacidad permanente
D)???Prestación por desempleo y jubilación
13.3.???Compatibilidades de la prestación por desempleo y del subsidio por desempleo
14.???La contratación temporal abusiva o fraudulenta
14.1.???Actuación de oficio para el control del fraude en materia de desempleo
14.2.???Naturaleza jurídica del 145 bis LPL
14.3.???Reflexión final
IV. El nivel asistencial de protección por desempleo
1.???Introducción
2.???Requisitos de acceso al nivel asistencial de protección por desempleo
2.1.???Especial consideración del requisito de carencia de rentas
2.1.1.???El concepto de rentas tras la Ley 45/2002
2.1.2.???Criterios y reglas en la determinación del requisito de carencia de rentas: el nuevo artículo 7 del RD 625/1985
3.???Acción protectora
4.???Modalidades del subsidio por desempleo
4.1.???Subsidio por desempleo por cargas familiares
4.2.???Subsidio para emigrantes retornados
4.3.???Subsidio para liberados de prisión
4.4.???El «subsidio contributivo»
4.5.???Subsidio para desempleados mayores de 45 años
4.6.???Subsidio para minusválidos recuperados
4.7.???El subsidio por desempleo para mayores de 52 años: el subsidio de prejubilación
5.???Cuantía del subsidio por desempleo
6.???Dinámica subsidio por desempleo
6.1.???Nacimiento del derecho al subsidio por desempleo
6.2.???Duración del subsidio por desempleo
6.3.???Suspensión del derecho al subsidio por desempleo
6.4.???Extinción del derecho al subsidio por desempleo
7.???Incompatibilidades
V. La renta activa de inserción (R.A.I.)
1.???Introducción
2.???Caracterización político-jurídica de la R.A.I.
3.???Naturaleza jurídica de la R.A.I.
4.???Balance de los distintos programas de R.A.I.
4.1.???Las principales deficiencias del régimen de R.A.I. y su «persistencia»
4.2.???Las principales virtudes de la R.A.I. como prestación de Seguridad Social
4.3.???Las principales líneas de evolución de los distintos Programas de R.A.I.
5.???Cuadro general de novedades del actual programa de R.A.I.
6.???Régimen jurídico del programa de R.A.I.: el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre
6.1.???Beneficiarios de la R.A.I.
6.2.???El compromiso de actividad como requisito de acceso a la R.A.I.
6.3.???Cuantía de la R.A.I.
6.4.???Duración de la R.A.I. ?
6.5.???Ayudas para incentivar el trabajo
6.6.???Ayudas para cambio de residencia de víctimas de violencia de género
6.7.???Acciones de Inserción Laboral
6.8.???Incorporación, baja y reincorporación al programa de la R.A.I.
6.8.1.???Admisión y tramitación
6.8.2.???Baja temporal y definitiva en el programa
6.9.???Incompatibilidades y compatibilidades de la R.A.I.
6.10.???Pago de la R.A.I.
6.11.???La colaboración en la gestión de las acciones de inserción laboral
7.???Reflexión final
Capítulo IV
HACIA UN NUEVO MODELO DE PROTECCION POR DESEMPLEO.
PROPUESTAS DE POLÍTICA DEL DERECHO
I. Breve análisis de las principales reformas del sistema de protección por desempleo
1.???Las reformas de 1992-1993: la contención del gasto
2.???La reforma de 2002: la continuidad de un modelo
3.???La reforma laboral de 2006: La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo
II. Propuestas de reforma del sistema de protección por desempleo
1.???Propuestas de reforma del modelo de protección por desempleo
2.???Propuestas de reforma del régimen jurídico de la protección por desempleo
2.1.???Ampliación del ámbito subjetivo de protección por desempleo
2.2.???Propuestas de reforma del nivel contributivo de protección por desempleo
2.2.1.???Requisitos de acceso y calidad de la prestación por desempleo
2.2.2.???La suscripción del compromiso de actividad
2.2.3.???No rechazar oferta de colocación adecuada
2.2.4.???Cuantía y duración de la prestación por desempleo
2.3.???Propuestas de reforma en el nivel asistencial
2.3.1.???Requisitos de acceso y calidad del subsidio por desempleo
2.3.2.???Cuantía y duración del subsidio por desempleo
2.4.???Propuestas de reforma de la Renta Activa de Inserción
III. Reflexión final
CONCLUSIONES
ANEXO BIBLIOGRÁFICO
ANEXO JURISPRUDENCIAL
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