Descripción de la editorial
La presente investigación indaga sobre el papel que el Derecho penal desempeña en el contexto de la actual política migratoria y para ello se centra en el análisis del tipo básico del artículo 318 bis CP, que castiga con penas de cuatro a ocho años de prisión a quien, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España . Además de importantes problemas interpretativos la determinación del bien jurídico, el concepto de tráfico ilegal e inmigración clandestina, etc-, el precepto analizado plantea serias dudas de legitimidad tanto por el objeto de tutela como por la técnica legislativa empleada-; cuestiones que la autora aborda desde una triple perspectiva: dogmática, político-criminal y constitucional.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
1. Algunos apuntes sobre el fenómeno de la inmigración . . . . . . . . . . . . 13
2. El Derecho penal frente a la inmigración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
3. Objeto y objetivos del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
CAPÍTULO I.
ALGUNAS CUESTIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
1. Evolución legislativa del art. 318 bis CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2. Una primera aproximación a los problemas dogmáticos que plantea
el art. 318 bis CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
3. Los conceptos de inmigración, tráfico y trata de personas . . . . . . . . . . 44
CAPÍTULO II.
LA DISCUSIÓN ACERCA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:
¿LES DEFENDEMOS A ELLOS O NOS DEFENDEMOS DE ELLOS?
LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS VERSUS
EL INTERÉS EN LA CONTENCIÓN DE LA INMIGRACIÓN IRREGULAR . . . . . . 51
1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
2. La protección de los derechos de los ciudadanos extranjeros . . . . . . . . 55
2.1. La privación de los derechos que configuran el status del
inmigrante regular y su consideración como presupuesto
de la integración social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2.2. La dignidad como bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . 58
2.3. La diferencia entre peligro concreto y peligro abstracto para
los derechos de los extranjeros como criterio diferenciador
entre el tipo básico y los tipos agravados . . . . . . . . . . . . . . . . 63
3. El interés en la contención de la inmigración irregular . . . . . . . . . . . . 64
3.1. Análisis dogmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
3.1.1. Argumentos a favor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
a) La redacción del 318 bis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
b) Nuestros compromisos europeos e internacionales.
Excurso: su grado de cumplimiento y un apunte de
Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
3.1.2. Argumentos en contra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
a) La rúbrica «delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
b) La no punición del inmigrante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
c) Duplicidad normativa: la confluencia del Derecho
penal y del Derecho administrativo sancionador
en la punición de la ayuda y promoción de la
inmigración irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
d) El control penal de fronteras como ejemplo de
Derecho penal simbólico, funcionalista y lesivo
del principio de mínima intervención . . . . . . . . . . . . . . 80
3.2. Análisis político-criminal: ¿se protegen mediante la contención
de la inmigración irregular intereses necesitados de tutela
penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
3.2.1. Las supuestas repercusiones de la inmigración irregular
y su posible afectación a intereses dignos de tutela
penal. Una primera aproximación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
3.2.2. La ponderación de percepciones e intereses . . . . . . . . . . . 93
a) Inmigración y delincuencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
b) Inmigración y gasto público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
c) Inmigración, mercado de trabajo y economía global . . . . . 97
d) Inmigración y convivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
e) Migración y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
3.2.3. El papel del Derecho penal en la contención de la
inmigración irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
3.2.4. Concluyendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
CAPÍTULO III.
NATURALEZA JURÍDICA Y TÉCNICA LEGISLATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
1. Planteamiento y estado de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
2. La protección de un bien jurídico colectivo cuya lesión es el resultado
de daños cumulativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
3. El art. 318 bis párrafo primero: ¿delito de lesión o delito de peligro?,
¿delito de resultado o delito de actividad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
4. Las fases imperfectas de ejecución, autoría participación . . . . . . . . . . . 129
Margarita Martínez Escamilla
10
5. El artículo 318 bis párrafo primero y el principio de lesividad.
Posibles criterios de selección de conductas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
6. La difícil relación con el art. 313.1 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
CAPÍTULO IV.
ANÁLISIS DE OTROS ELEMENTOS TIPO BÁSICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
1. Los conceptos de tráfico «ilegal» e inmigración «clandestina» . . . . . . . . 147
2. La atipicidad de la promoción o ayuda a la permanencia ilegal . . . . . . 156
3. .Alguna precisión sobre el concepto de tránsito . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
CAPÍTULO V.
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL: EL TIPO BÁSICO DEL ART. 318 BIS
Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . 162
3. El principio de proporcionalidad y el principio de última ratio . . . . . . 165
4. La proporcionalidad en sentido estricto: el principio de lesividad
y la relación entre la pena y gravedad del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . 167
5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
RESUMEN Y CONCLUSIONES FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
BIBLIOGRAFÍA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
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