Descripción de la editorial
El secuestro interparental de menores (enlevement, legal kidnapping o abduction) es un fenómeno que crece día a día junto al incremento de las situaciones de crisis de pareja. La cuestión resulta altamente preocupante por la fragilidad del sujeto afectado, que si bien, en un principio, no se ve perturbado en su salud, integridad o seguridad, sí padece una grave lesión a un derecho básico para su desarrollo integral como persona: el derecho a relacionarse con sus padres y resto de familiares.
La sustracción del menor de su ámbito habitual de residencia lesiona derechos fundamentales del menor y de los parientes que se ven privados de su compañía, por lo que el ordenamiento jurídico debe responder para restablecer la situación anterior. Los mecanismos existentes en nuestro Derecho son múltiples y variados, lo que dota a esta materia de un carácter complejo y multidisciplinar que es la que se proyecta en este trabajo.
La presente obra analiza las diferentes situaciones de traslado ilícito interparental desde todas las ramas del ordenamiento jurídico que se ocupan de la resolución del conflicto (civil, administrativa, procesal, penal, internacional, político criminológica y victimológica) proporcionando al lector una valoración conjunta de la normativa existente en nuestro ordenamiento interno, comunitario e internacional dirigida a obtener el retorno del menor. Su carácter de obra esencial se incrementa si se pone de manifiesto que se trata del primer trabajo absolutamente interdisciplinar que se ofrece en la bibliografía española sobre esta materia, lo que hace de él un elemento imprescindible para el estudioso y para el operador jurídico.
Índice
Prólogo ??????????????????????????????????????????? 17
Francisco Javier Boix Reig y José Luis Iglesias Buigues
I
Introducción ???????????????????????????????????????????????????????????????????? 23
Paz Lloria García
I . E l fenómeno del traslado ilícito de menores. Situación en
España ???????????????????????????????????? 23
II . L a situación del menor en el conflicto familiar. Su posición
como sujeto de derechos (normativa de protecc ión de los
menores) ????????????????????? 25
III . L a cuestión internacional: el conflicto de civilizaciones ??? 26
IV . L a respuesta penal ?????????????? 28
V . P ropuestas alternativas ?????????????????????????????????????????????????????????? 30
VI . Conclusiones y agradecimientos ???????????????????????? 31
II
La regulación penal de las conductas sustractoras de menores
en el ámbito familiar ??????????? 33
Paz Lloria García
I . I ntroducc ión: la protecc ión del menor en las situaciones
de cr isis familiar. Vulneración del derecho de custodia y
visita ?????????????????????????????? 33
II . A nálisis de la figura de sustracc ión de menores ??????????????? 39
1. Elementos comunes: bien jurídico y sujetos del delito ??????? 40
1.1. Bien jurídico y posición sistemática ??????????????????????????? 40
10 Índice
1.2. Sujeto activo ??????? 42
1.3. Sujeto pasivo ?????????????????? 46
2. El tipo básico ?????????????? 51
3. El tipo agravado ??????????????? 58
4. El tipo atenuado ???????????????????????????????????????????????????????????????? 61
5. Exención de pena ? 62
5.1. Supuestos de atipicidad ?????????????????????? 62
5.2. Excusa absolutoria ?????????????????????????????? 64
6. Culpabilidad ?????????????? 68
7. La pena ????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 68
II . P roblemas concursales ??????????????????????????????? 70
1. Con otras figuras que atentan contra las relaciones familiares ???????? 71
2. Con las figuras de detención ilegal ?????????????????? 72
3. Con las figuras de desobediencia ?????????????????????? 73
IV . V aloración final ???????????????????????????????????????????????????????????????? 73
V . Bibliografía ????????????????????????????????????????????????????????????? 74
Los sujetos del delito previsto en el artículo 225 bis del Código
Penal ?????????????????????????????? 77
Javier Guardiola García
I . I ntroducc ión ??????????????????????????????????????????????? 77
II . E l bien jurídico protegi do ?????????????????????????????????????????????????????? 78
1. La Ley Orgánica 9/2002 ?????????????? 79
2. La cuestión en la doctrina ??????????????????????????????????????????????????????? 82
3. Toma de postura ???????????????????????????????????????????????????????????????? 85
III . S ujetos pasivos ????????????????????????????????? 89
IV . S ujetos activos ???????????????????????????????? 92
1. El apartado primero del 225 bis ?????????????? 93
1.1. Progenitores y custodios ?????????????????????????????? 93
1.2. Crisis familiares ??????????????????????? 96
2. El apartado quinto del 225 bis ??????????????? 98
V . Bibliografía ?????????????????????????????????????????????????????????????????? 100
Índice 11
Las faltas contra las relaciones familiares: deslinde entre los
artículos 618.2 y 622 del Código Penal (Una aproximación
jurisprudencial) ?????????????????? 103
Sara Aguado López
I . I ntroducc ión ??????????????????????????????????????????????????????????????????????? 103
II . Deslinde entre las faltas de los artículos 618.2 y 622 del Código
Penal................................................................................... 105
III . Relación entre las faltas de los artículos 622 y 618.2 con
los delitos contra las relaciones familiares ???????????????? 110
IV . Relación de las faltas de los artículos 618.2 y 622 con el
delito de desobediencia (art. 556 del Código Penal) ??????????? 112
V . Bibliografía ?????????????????????????????????????????????? 113
III
Algunas cuestiones civiles en torno a la sustracción de menores
en el ámbito familiar ????????????????????? 115
María Jesús Monfort Ferrero
Planteamiento ? 115
I . E l derecho a decidir la residencia del menor ?????????????????????? 118
1. Titularidad, ejercicio de la patria potestad y guarda y custodia del
menor ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 118
2. La residencia como criterio de atribución y modificación de la guarda
y custodia ?????????????????????????????????????????????????????????????????? 131
3. La voluntad del menor ?????????????????????????????????????? 138
II . E fectos civiles de la sustracc ión: inhabilitación especial
para el ejerc icio del derecho de patria potestad por tiempo
de 4 a 10 años ?????????????????????????????????????????????????????????????????? 143
1. ¿Se está refiriendo a la «privación de la patria potestad» del artículo
170 CC? ????????????????????????????????????????????????????????? 143
2. Derecho de visita del progenitor condenado ???????????????????????????????? 147
3. Contenido de este derecho de visita ????????????????????????????????????????? 151
V . Bibliografía ?????? 152
12 Índice
IV
La Administración ante la sustracción parental de menores ???? 155
Consuelo de los Reyes Marzal Raga
I . L a protecc ión de menores como acc ión social de la Administración
?????? 155
II . L a intervención administrativa derivada de la regulación
civil ??????????????????????????????????????????????? 157
1. La tutela administrativa ?????? 158
2. La guarda administrativa ???????????????????????????????????????????????????????? 164
2.1. La guarda voluntaria ????? 164
2.2. La guarda administrativa acordada por el juez, en los
casos en que legalmente proceda ???????????????????????????? 166
3. Medidas judiciales específicas ante la sustracción parental ........... 168
III . I ntervención de la Administración sujeta al Derecho administrativo
????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 170
1. Actuaciones genéricas para la protección de menores ?????? 172
2. Prestación de servicios especializados. Los Puntos de Encuentro ? 173
3. Intervención de policía administrativa ?????????????????????????????? 174
4. La superior vigilancia del Ministerio Fiscal ???????????????????????????????? 175
5. La protección institucional del menor: el Defensor del Menor ???????? 176
5.1. El Defensor del Pueblo como Defensor del menor ???? 176
5. 2. La tutela institucional en las Comunidades Autónomas.
El Defensor de la Comunidad de Madrid ????????? 181
6. La acción de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en la
protección de los menores ??????????????????????????????????????????????????????? 181
7. La responsabilidad patrimonial de la Administración en el caso de
sustracción parental ??????????????????? 184
IV . Bibliografía ?????????????????????????????????????????????? 187
V
La sustracción internacional de menores: el Convenio de La
Haya de 25 de octubre de 1980 ???????????????????????????????????????????? 189
Rosa Lapiedra Alcamí
I . P roblemas que plantea la sustracc ión internacional de menores
y el régimen jurídico existente ?????????????????????? 189
Índice 13
II . E l Convenio de La Haya de 25 de octubr e de 1980 sobr e los
aspectos civiles ???????????????????????????????????????????? 194
1. Introducción ???????????????????????????????? 194
2. El objetivo básico del Convenio: el retorno inmediato del menor ???? 196
3. Ámbitos de aplicación del Convenio ????????????????????????????????????????? 198
3.1. Ámbito de aplicación territorial ??????????????????????????????? 198
3.2. Ámbito de aplicación personal ?????????????????????? 198
3.3. Ámbito de aplicación material ?????????????????????????????? 199
4. El mecanismo de cooperación previsto en el Convenio para luchar
contra la sustracción internacional de menores ???????????????????????????? 200
4.1. Vía amistosa: la devolución voluntaria del menor ??????? 201
4.2. Vía contenciosa: el procedimiento previsto en la Ley
de Enjuiciamiento Civil ???????????????????????????????????????????? 203
5. Problemas que plantea la aplicación práctica del Convenio de La
Haya de 1980 ??????????????????????????? 208
6. Motivos extraordinarios de denegación de la restitución del menor ??? 209
III . Sustracc ión internacional de menores y violencia de género. 212
IV . Bibliografía ?????????????????????????? 216
Incidencia del Reglamento 2201/2003 en materia de sustracción
internacional de menores: interacción con el Convenio de la
Haya de 1980 ???????????????????????????????????? 219
Isabel Reig Fabado
I . I ntroducc ión ???????????????????????????????????????????? 219
II . A lgunos aspectos generales relativos al Reglamento
2201/2003 ?????????????????????? 221
1. Aportaciones generales del Reglamento 2201/2003 ?????????????????? 223
2. Aportaciones particulares del Reglamento 2201/2003 ?????????????? 225
III . L a sustracc ión internacional de menores en el Reglamento
2201/2003 ?????????????????????????? 227
1. Cuestiones generales ?????????????????????????????????????????? 227
2. Instrumentos del Reglamento contra el secuestro internacional de
menores ?????????????????????????? 228
2.1. Aspectos procesales atinentes a la orden de restitución. 229
14 Índice
2.2. Normas de competencia judicial internacional ?????????? 230
2.2.1. Las normas de competencia judicial internacional
en materia de sustracción internacional
de menores en la Propuesta de 2002 ???????????? 231
2.2.2. La solución adoptada por el Reglamento
2201/2003 ??????????????????????????????????????????????? 232
2.3. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. 235
3. Relaciones con otros instrumentos ????????????????? 237
IV . Conclusiones ???????????????????????????????? 238
V . Bibliografía ??????????????????????????????????? 241
Sustracción de menores y eliminación del exequátur en el
Reglamento 2201/2003 ??????????????????????????????????????????????? 243
Rosario Espinosa Calabuig
I . E l fenómeno de la sustracc ión ilícita de menores en la
Unión Europea: el Reglamento 2201/2003 y el camino hacia
la eliminación del exequátur ???????????????????????????????????????? 243
1. Regulación de la «responsabilidad parental» y la sustracción ilícita
de menores en el marco europeo ????????????????????????????????????????????? 251
2. Relaciones entre el Reglamento 2201/2003 y otros textos normativos:
en particular el Convenio de La Haya de 1980 ????????????????? 257
II . S oluciones específicas del Reglamento 2201/2003 en materia
de sustracc ión ilícita de menores ???????????????????????????????? 264
1. Decisión de restitución o no del menor tras una sustracción ilícita
y limitaciones de las reglas incorporadas ?????????????????????????????? 266
1.1. Causas que justifican la no restitución del menor:
complementariedad del Reglamento 2201/2003 y el
Convenio de La Haya de 1980 ?????????????????? 268
1.2. Pasos procedimentales tras la decisión de no restitución
del menor ???????????????????????????????????????????????????? 272
2. Decisión de restitución del menor «posterior» a una decisión previa
de no restitución: ejecutividad sin exequátur ???????????????????????????? 273
III . H acia la eliminación del exequátur y la consolidación de
un espacio judicial común ????????????????????????????????? 274
1. Plasmación de la eliminación del exequátur en la sustracción ilícita
de menores conforme al Reglamento 2201/2003: sistema de certificación
por el juez de origen ????????????????????????????????????????????? 279
Índice 15
2. Requisitos del certificado emitido por el juez de origen en decisiones
de visita y retorno del menor tras una sustracción ilícita ???????????????? 283
3. Problemas de aplicación del Reglamento 2201/2003 y su relación
con el Convenio de La Haya de 1980 tras la eliminación del exequátur
??????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 286
VI
Aspectos procesales de la sustracción de menores interparental:
especial referencia a la tutela civil ?????????????????????? 293
Francisco Javier Jiménez Fortea
I . I ntroducc ión ?????????????????????????????????????????????? 293
II . L a protecc ión de los menores fr ente a la sustracc ión interparental
?????????????????? 298
1. El marco legal internacional ???????????????????????????????????????????????????? 299
2. La legislación nacional ?????????????????????????????????????????????? 303
2.1. Evolución legislativa en el tratamiento de la sustracción
de menores: aspectos procesales ????????????????????????? 303
2.1.1. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
jurídica del menor ???????????????????????????? 305
2.1.2. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil ? 306
2.1.3. Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de
modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal, y del Código
Civil, sobre sustracción de menores ??????? 308
2.1.4. Ley 42/2003, de modificación del Código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de relaciones familiares de los nietos
con los abuelos ??????? 311
2.1.5. Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre,
de modificación de la Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial ?????????????????? 312
2.1.6. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia
de Género ????????????????????????????????????? 313
2.1.7. Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican
el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separación y divorcio. ???? 317
2.2. El sistema de protección interno ?????????????????????????????? 326
16 Índice
II . L a tutela civil de los menores sustraídos en el ámbito familiar. 336
1. Las medidas específicas previstas en el artículo 103 CC para los
procesos de nulidad, separación y divorcio ???????????????????????????? 337
2. Las medidas específicas del artículo 158 CC ????????????????????????????? 345
3. El procedimiento de devolución de los menores sustraídos, residentes
en nuestro territorio ???????????????????????????????????????????? 358
IV . Bibliografía ????????????????????????? 364
VII
Problemática político-criminal de la sustracción de menores
en Latinoamérica ????????????????????????????????????????????????????????????????????? 369
Emiliano Borja Jiménez
I . I ntroducc ión ????????????????????????????????? 369
II . L as diferentes problemáticas de la sustracc ión de menores
en Latinoamérica ??????????????????????????????????????????? 371
1. Sustracción de menores como consecuencia del .terrorismo de Estado.
El caso argentino ??????????????????????????????????????????????????????????????? 372
2. Sustracción de menores como forma de extorsión económica ?????????? 373
3. Sustracción de menores perpetrada por uno de los progenitores ??????? 375
4. Sustracción de menores como modalidad de tráfico de personas ?????? 377
III . M edidas político-cr iminales de lucha contra la sustracción
de menores ?????????????????????????????? 380
1. Medidas de política social ???????????????????????????????????????? 381
2. Medidas de política legislativa internacional ??????????????????????????? 383
3. Medidas jurídico-penales ???????????????????????????????????????????????????? 387
4. Medidas de prevención victimológica ????????????????????????????????????????? 392
IV . Conclusiones ??????????????????????????????????????????????????????????? 393
V . Fuentes ??????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 396
VI . Bibliografía ??????????????????????????????????????????????? 397
La problemática de la víctima frente al secuestro internacional.
Un claro ejemplo para entender lo que es la victimización
secundaria ????????????????????????? 399
Raquel Campos Cristóbal
I. P lanteamiento ?????????????????????????????? 399
II. Crítica..................................................................................... 406
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