Descripción de la editorial
La necesidad de limitar las emisiones de gases de efecto invernadero por su relación con el cambio climático ha llevado a las autoridades comunitarias a la creación de un mercado europeo de derechos de emisión, inspirado en el Protocolo de Kyoto y compatible con el gran mercado internacional que se iniciará en 2008.
Regulado por la Directiva 2003/1987 y por sus normas de transposición en España, la Ley 1/2005 el comercio de dióxido de carbono parte del establecimiento de un techo nacional o límite global de emisiones y exige a las instalaciones sometidas el respaldo de sus emisiones con los correspondientes derechos, asignados por el Estado, adquiridos en el mercado u obtenidos por proyectos.
Este trabajo colectivo analiza desde una perspectiva jurídico-pública la posibilidad jurídica de este mercado, su inicio y su desarrollo en tres grandes apartados: La primera parte encuadra el mercado de la contaminación en el contexto general de las técnicas de protección ambiental y destaca qué paralelismos presenta en relación con otros mercados sobre cuotas; la segunda se ocupa de la actividad administrativa de atribución de derechos dde emisión a las empresas, distinguiendo entre la fase normativa y la de ejecución; finalmente, la tercera analiza los aspectos jurídico-públicos del comercio de emisiones, incluyendo un completo estudio de la naturaleza de los derechos de emisión.
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ÍNDICE GENERAL
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INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
ABREVIATURAS MÁS UTILIZADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
PRIMERA PARTE
MEDIO AMBIENTE
Y MERCADO DE LA CONTAMINACIÓN
CAPÍTULO 1
MERCADOS SOBRE CUOTAS
I. PROTECCIÓN AMBIENTAL Y MERCADOS DE SECUNDARIOS . . . 35
1. El contexto del mercado de los derechos a la contaminación atmosférica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
2. ¿Por qué acudir a elementos de mercado para proteger el ambiente? . 36
2.1. Las razones de los economistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
2.2. Los instrumentos de mercado son complementarios de los jurídicos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2.2.1. ¿Qué se entiende por instrumentos económicos? . . . . . 38
2.2.2. Su reflejo en el mercado de la contaminación . . . . . . . 42
El mercado de derechos a contaminar
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3. Mercados de secundarios: su aplicación a elementos ambientales . . 43
3.1. La demanialización de recursos naturales como posible paso previo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3.2. El caso de la atmósfera: su posible pertenencia al patrimonio común
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
3.3. El mercado de la contaminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
II. LA PERSPECTIVA DE OTROS MERCADOS SECUNDARIOS . . . . . . 49
1. Conceptos básicos para la caracterización de estos mercados . . . . . 50
1.1. Asignación (tras la creación del contingente) y reasignación (comercio
sobre cuotas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
1.2. Distintos objetos; pero sólo los de cuotas nos sirven para buscar
semejanzas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1.3. Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
1.3.1. Los de autorizaciones y los de cosas . . . . . . . . . . . . . . 52
1.3.2. Los de concesiones y los creados sobre bienes no demaniales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. Principios jurídicos aplicables a la regulación del contingente y de las
cuotas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
2.1. En relación con la propia admisión de la medida de intervención:
La afección a la propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2.2. En relación con la naturaleza de las cuotas como propiedad . 62
2.2.1. Las cuotas plenamente transmisibles son propiedad . . . 64
2.2.2. La configuración de las cuotas como inmuebles por destino
«rebaja» su consideración como propiedad . . . . . . . 65
2.2.3. La temporalidad de las cuotas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2.3. En relación con la reducción del contingente . . . . . . . . . . . . . . 67
3. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
3.1. La paradoja de la doble presencia de la propiedad . . . . . . . . . 70
3.2. Qué nos enseñan los demás mercados de secundarios . . . . . . 71
Índice general
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CAPÍTULO 2
EL MERCADO DE EMISIONES: ANTECEDENTES Y ORIGEN
I. EL MERCADO DE EMISIONES A LA ATMÓSFERA: UNA TÉCNICA
NOVEDOSA PARA LIMITAR LA CONTAMINACIÓN . . . . . . . . . . . . . 77
1. Muchas opciones para regular la «venta de humo» . . . . . . . . . . . . . 77
1.1. Antecedentes de mercados de emisiones en el derecho norteamericano
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
1.2. Multiplicidad de posibilidades para su configuración; en particular,
desventajas de los (mercados) «sin techo» . . . . . . . . . . . . . 78
2. De nuevo sobre la complementariedad del mercado (ahora de emisiones)
respecto de las técnicas de policía tradicionales: ventajas . . . . . . . . 81
2.1. La introducción del mercado de cuotas de emisión conlleva una
limitación de policía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
2.2. El nuevo sistema no elimina el de estándares de emisión, sino que
lo globaliza y complementa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
2.3. ¿Es un instrumento ambiental? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
3. El nuevo papel de la Administración pública y sus consecuencias para
los titulares de las instalaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3.1. La naturaleza de la obligación de informar de los agentes del
sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3.2. El aumento de la responsabilidad industrial . . . . . . . . . . . . . . . 93
II. LA ELECCIÓN COMUNITARIA: UNA INTRODUCCIÓN AL MERCADO
COMUNITARIO DE DERECHOS DE EMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . 93
1. Compra de contaminación versus impuestos ambientales . . . . . . . . . 94
1.1. El mercado como alternativa a la fiscalidad . . . . . . . . . . . . . . . 94
1.2. El peso inicial de la fiscalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
1.3. El reflejo sobre este debate del principio «quien contamina paga». 102
2. El Protocolo de Kioto y la creación de un mercado europeo de emisiones
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
El mercado de derechos a contaminar
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3. La Directiva «comercio de emisiones» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3.1. Opciones que se barajaron en el Libro Verde y su plasmación en la
Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3.2. Su proceso de elaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
3.3. La trasposición de la Directiva en España . . . . . . . . . . . . . . . . 122
SEGUNDA PARTE
EL MERCADO COMUNITARIO EN SU INICIO.
LA ASIGNACIÓN DE CUOTAS
CAPÍTULO 3
LA ASIGNACIÓN DE CUOTAS
COMO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
I. LA AUTORIZACIÓN DE EMISIÓN COMO REQUISITO PREVIO . . . 133
1. Concepto y caracteres: el carácter fundamentalmente reglado de la autorización
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2. Autorización de emisión y otras autorizaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3. Régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
II. LA ASIGNACIÓN DE CUOTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
1. Asignación y Plan Nacional de Asignaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
1.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
1.2. La distinción entre el Plan Nacional, la asignación individual y la
expedición anual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
1.2.1. El Plan nacional es norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
1.2.2. La asignación individual es acto administrativo . . . . . . 145
1.2.3. La expedición y su inscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2. El Plan Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
2.1. Su contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
Índice general
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2.1.1. Se determina por los Estados; el anexo III de la Directiva
2003/87 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
2.1.2. ¿Podría la Comunidad Europea redactar unos criterios más
estrictos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
2.1.3. La regulación del Plan Nacional de Asignaciones por la
Ley por la que se regula el Régimen del Comercio de
derechos de emisión de gases de efecto invernadero . . 159
2.1.4. Principales criterios para la asignación individual . . . . 160
A) Metodología: derechos históricos como regla general. 160
B) Método de asignación: gratuito . . . . . . . . . . . . . . . . 161
C) Las denominadas medidas tempranas . . . . . . . . . . . 164
2.2. Aspectos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2.2.1. ¿Debería hacerse por ley? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2.2.2. Procedimiento para su elaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
A) Fase nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
B) Fase comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
2.3. La prohibición de modificación de los Planes a posteriori . . 172
2.3.1. La regla general: prohibición absoluta . . . . . . . . . . . . . . 172
2.3.2. La creación de derechos adicionales en supuestos de fuerza
mayor no determina la modificación del plan . . . . . . . 175
2.3.3. La conformidad a derecho comunitario de los sucesivos
ajustes del primer Plan Nacional Español . . . . . . . . . . . 176
3. Los sujetos del Plan Nacional de Asignaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
3.1. Administración pública competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
3.1.1. El Estado como titular originario de los derechos de emisión:
aporías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
3.1.2. Organización administrativa estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
3.1.3. La Administración ambiental autonómica . . . . . . . . . . . . 183
3.2. Empresas participantes: propietarios consumidores o agentes forzosos
del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
3.2.1. Los sectores del anexo I de la Ley por la que se regula el
Régimen del Comercio de derechos de emisión de gases de
efecto invernadero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
3.2.2. Las críticas al anexo I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
El mercado de derechos a contaminar
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3.2.3. La ampliación del ámbito de aplicación, la adhesión voluntaria
al sistema y las exclusiones temporales . . . . . . . . 186
3.2.4. Las agrupaciones de instalaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
3.2.5. Nuevos entrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
3.3. Propietarios no consumidores o agentes voluntarios . . . . . . . . . 190
4. La cuota como objeto de la asignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
4.1. Cuotas, autorizaciones y concesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
4.1.1. ¿Supone la cuota la «titulización» de una autorización administrativa
previa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
4.1.2. Por qué la cuota no es una concesión administrativa . 196
4.2. La cuota habilita para la emisión de Gases de Efecto Invernadero . 200
4.2.1. Los diversos Gases de Efecto Invernadero . . . . . . . . . . 200
4.2.2. De momento sólo se ha incluido el dióxido de carbono: ¿es
un gas contaminante? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
4.3. Toneladas asignadas por el primer plan nacional . . . . . . . . . . . 204
5. Ámbito temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
5.1. El carácter temporal de las cuotas y su alcance. Ventajas e inconvenientes
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
5.1.1. Perpetuidad y privación de cuotas en USA . . . . . . . . . 207
5.1.2. La temporalidad y la perpetuidad del sistema europeo . 207
5.2. Las expectativas al carácter temporal de las cuotas en la Directiva
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
5.2.1. Las posibilidades de banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
5.2.2. Posibilidades de préstamo (borrowing) . . . . . . . . . . . . . . 210
5.3. La Ley española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
6. Control jurídico del Plan Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
6.1. El control comunitario y el control estatal. Distribución de competencias
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
6.2. El control comunitario. Recursos y posibilidades . . . . . . . . . . . 213
6.2.1. El control de la Comisión sobre los Planes Nacionales de
asignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Índice general
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6.2.2. El control del Tribunal de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
A) Recursos de anulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
B) Recursos de incumplimiento contra los Estados . . 216
6.3. El control contencioso-administrativo en Derecho español. Actos
impugnables y vías de acceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
6.3.1. Diversidad de decisiones impugnables y de órganos judiciales
para su control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
6.3.2. El techo del Plan Nacional como límite absoluto para el
control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
CAPÍTULO 4
LA INCIDENCIA DE LA ASIGNACIÓN EN EL ESTATUTO
DEL TITULAR DE INSTALACIONES
I. CONDICIONANTES DE LA REGULACIÓN DEL MERCADO EN
CUANTO QUE MODIFICA EL ESTATUTO EMPRESARIAL PREEXISTENTE
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
1. En el momento de su instauración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
1.1. Se debe establecer por Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
1.2. Es un límite y no una privación patrimonial . . . . . . . . . . . . . . 232
1.3. ¿Las empresas tienen derecho a un mínimo de cuotas en la asignación?
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
2. En el momento de proceder a retirar o recortar las cuotas . . . . . . . 234
2.1. Como regla, hay que acordar una indemnización . . . . . . . . . . . 234
2.1.1. A diferencia de la Clean Air Act norteamericana, la Directiva
comunitaria no prevé la retirada de cuotas sin indemnización
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
2.1.2. Razones por las que la retirada anticipada de cuotas obliga
a indemnizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
2.1.3. ¿Una privación general de cuotas es indemnizable? . . 238
2.2. Supuestos en los que cabe la no expedición de cuotas asignadas
sin indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
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2.2.1. La extinción de la autorización y la reducción significativa
de emisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
2.2.2. La posibilidad legal de supresión temporal o definitiva de
la «comerciabilidad» de las cuotas . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
2.3. Aunque el Estado podría retirar imperativamente cuotas (con indemnización),
no necesita hacerlo: las técnicas alternativas . . 243
2.3.1. La reducción de las cuotas en los períodos siguientes 243
2.3.2. La compra de cuotas en el mercado . . . . . . . . . . . . . . . 244
II. REFLEXIONES SOBRE LA POSIBLE CONSIDERACIÓN DE LA ASIGNACIÓN
COMO AYUDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
1. Introducción. Un juego de «presunciones relativas» como mecanismo de
identificación de las ayudas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
2. Una presunción: la asignación de cuotas de emisión no constituye a
priori una ayuda pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
2.1. Caracteres generales de las ayudas públicas . . . . . . . . . . . . . . . 247
2.2. Su aplicación al sistema de asignación de cuotas . . . . . . . . . . 250
3. Su relatividad: la asignación de cuotas de emisión puede constituir una
ayuda pública en ciertas circunstancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
3.1. Una premisa: la posible presencia en los Planes de elementos
característicos de las ayudas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
3.2. Una consecuencia lógica: la sumisión de los Planes a las reglas de
Derecho comunitario sobre ayudas públicas . . . . . . . . . . . . . . . 257
3.2.1. Un presupuesto básico: la obligación estatal de notificación
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
3.2.2. Un principio general: la incompatibilidad . . . . . . . . . . . 258
3.2.3. Unas excepciones capaces de amparar la validez de los
Planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
A) Dos opciones en la elección de la excepción . . . . 260
B) Otras dos posibilidades en su instrumentación y valoración
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
III. EL RÉGIMEN SANCIONADOR APLICABLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
1. Las obligaciones de los titulares de las instalaciones: su control mediante
la potestad sancionadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
Índice general
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1.1. Infracciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
1.1.1. ¿Puede haber infracciones desproporcionadas? . . . . . . . 268
1.1.2. La peculiar subsanación de infracciones . . . . . . . . . . . . 269
1.2. Sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
1.2.1. La sanción pecuniaria «automática» . . . . . . . . . . . . . . . . 271
1.2.2. La sanción de clausura de la instalación y el principio de
proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
1.2.3. Incidencia en la responsabilidad de los titulares de la intervención
autonómica en los supuestos de remisión de datos
al Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
1.3. Las medidas provisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
3. La distribución de las competencias sancionadoras . . . . . . . . . . . . . . 276
IV. LA ASIGNACIÓN DE CUOTAS Y LA IMPOSICIÓN . . . . . . . . . . . . . . 276
1. El Impuesto de Sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
2. El Impuesto sobre el Valor Añadido en la asignación . . . . . . . . . . . 281
TERCERA PARTE
EL MERCADO COMUNITARIO
EN SU DESENVOLVIMIENTO: INTERCAMBIO
CAPÍTULO 5
EL MERCADO EUROPEO
I. LOS DERECHOS DE EMISIÓN: SU NATURALEZA JURÍDICA . . . . . 299
1. Introducción: incertidumbre y necesidad de calificación . . . . . . . . . . 299
1.1. Alcance del derecho de emisión: valor económico y valor ambiental
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
1.2. Posibilidades doctrinales de calificación de las cuotas . . . . . . . 304
El mercado de derechos a contaminar
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2. Las cuotas y la atmósfera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
2.1. ¿Es la cuota un derecho de uso sobre la atmósfera? . . . . . . . 306
2.1.1. La atmósfera es un bien destinado al uso general, por lo
que no es globalmente apropiable . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
2.1.2. Pero la inapropiabilidad global no impide la existencia de
un mercado de derechos de uso sobre la atmósfera . . 308
2.2. En todo caso, las cuotas no suponen una privatización de la atmósfera
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
2.2.1. La funcionalidad del mercado de cuotas: el mercado se
crea justamente para asegurar el uso colectivo y limitar la
contaminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
2.2.2. Las cuotas no son títulos de propiedad sobre la atmósfera,
sino derechos de uso (de uso no consuntivo) . . . . . . . . 310
2.2.3. No existe ningún inconveniente jurídico en admitir la
transferencia de derechos de uso . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
2.2.4. Las emisiones de dióxido de carbono no son usos privativos
de la atmósfera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
2.2.5. El mercado de cuotas no otorga más derechos a contaminar
que la autorización tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
3. La cuota, como objeto de intercambio: un bien mueble apropiable . 316
3.1. Las cuotas en el derecho norteamericano: su similitud con los
derechos de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
3.2. Las cuotas en el derecho europeo: los problemas de la falta de
calificación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
3.2.1. Las cuotas como derechos a utilizar una no-emisión . . 319
3.2.2. Las cuotas son derechos a emitir . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
3.2.3. En consecuencia, las cuotas son bienes . . . . . . . . . . . . . 321
3.2.4. La relación del titular con la cuota: el titular es propietario
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
4. Conclusión: un derecho sui géneris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
II. LA VERIFICACIÓN DE LAS EMISIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
1. El control de las emisiones: los informes «verificados» . . . . . . . . . . 326
1.1. La acreditación de los verificadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
1.2. El estatus del verificador y la naturaleza del informe verificado . 328
1.3. La Administración ambiental autonómica y el informe verificado. 331
2. El control de las transacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Índice general
25
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III. EL REGISTRO NACIONAL DE DERECHOS DE EMISIÓN DE GASES
DE EFECTO INVERNADERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
1. El Registro Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero en el
contexto global del Protocolo de Kioto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
1.1. Previsiones normativas de carácter internacional y de la Unión
Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
1.1.1. La Decisión 19 de la Conferencia de las Partes (2001): el
Diario Independiente de Transacciones (ITL) . . . . . . . . 335
1.1.2. La Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre: los registros
nacionales y el Diario Independiente de Transacciones Comunitario
(DITC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
1.1.3. La Decisión 280/2004/CE, de 11 de febrero: la vinculación
de los registros nacionales obligatorios del Protocolo de
Kioto a los registros nacionales comunitarios . . . . . . . . 338
1.1.4. El Reglamento 2216/2004 de la Comisión, de 21 de diciembre
de 2004, relativo a un sistema normalizado y garantizado
de registros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
1.2. La regulación nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
1.2.1. La Ley por la que se regula el Régimen del Comercio de
derechos de emisión de gases de efecto invernadero y el
Real Decreto 1264/2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
1.2.2. Un breve apunte sobre una cuestión preliminar: la competencia
estatal para la regulación del Registro Nacional de
Emisiones de Gases de Efecto Invernadero . . . . . . . . . . 341
1.3. La pluralidad de registros que crea esta normativa . . . . . . . . . 343
2. ¿Qué es el Registro Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero?
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
2.1. El Registro Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero
es un instrumento de la Administración pública . . . . . . . . . 345
2.1.1. El Registro no está personificado ni es un órgano administrativo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
2.1.2. Su adscripción a la Oficina del Cambio Climático . . . 346
2.1.3. La distinción entre autoridad y administrador del Registro
del Reglamento 2216/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
2.1.4. Las Comunidades Autónomas y el Registro Nacional de
Emisiones de Gases de Efecto Invernadero . . . . . . . . . . 348
El mercado de derechos a contaminar
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2.2. La llevanza del Registro corresponde a IBERCLEAR que es el
«administrador» nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
2.2.1. Se trata del ejercicio de funciones públicas por sujetos privados
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
2.2.2. Se realiza en virtud de designación administrativa autorizada
por Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
2.2.3. Las garantías de la exigencia de imparcialidad y de los
controles a su actuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
2.3. La actuación de la autoridad y del administrador: distribución de
responsabilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
3. La estructura del Registro Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
3.1. Tipos de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
3.2. Tipos de actos inscribibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
3.2.1. Expedición originaria a la Administración General del Estado
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
3.2.2. La transferencia (género) y la transmisión (especie) . . 363
3.2.3. Entrega, retirada y cancelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
3.2.4. La suspensión de la capacidad de transmitir (bloqueo de
cuentas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
3.2.5. El cierre de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
4. La doble finalidad del Registro: la publicidad y el control . . . . . . . 368
4.1. La publicidad registral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
4.1.1. En su función legitimadora o de seguridad jurídica . . . 370
4.1.2. En su función constitutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
4.2. La contabilidad o el control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
4.2.1. El Registro es un instrumento de policía . . . . . . . . . . . 373
4.2.2. El Registro no es un inventario de bienes públicos . . 374
IV. EL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO EN LA COMERCIALIZACIÓN
DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
Índice general
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CAPÍTULO 6
MERCADO EUROPEO, MERCADO INTERNACIONAL
Y PROTOCOLO DE KIOTO
I. EL PROTOCOLO DE KIOTO, INSPIRADOR DEL MERCADO COMUNITARIO:
UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL . 387
1. Los nuevos instrumentos jurídicos para luchar contra el cambio climático
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
1.1. Un sistema convencional flexible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
1.2. La estructura institucional del régimen internacional del cambio
climático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
2. El importante papel de la Conferencia de las Partes: su competencia
normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
2.1. Las decisiones cuyo propósito es interpretar las disposiciones del
Protocolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
2.2. Las que introducen enmiendas al Protocolo . . . . . . . . . . . . . . . 402
2.3. Las que desarrollan normativamente las disposiciones del Protocolo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
2.4. Las que tienen eficacia interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
2.5. Las de carácter exclusivamente político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
II. LAS TRANSACCIONES EXTRACOMUNITARIAS . . . . . . . . . . . . . . . . 410
1. Los acuerdos de reconocimiento de derechos de emisión . . . . . . . . . 410
2. Mercado internacional y asignación de derechos: la Comunidad entrega
a sus empresas una parte de las unidades atribuidas por Kioto . . . 412
III. LOS MECANISMOS BASADOS EN PROYECTOS Y SU VINCULACIÓN
CON EL MERCADO DE DERECHOS DE EMISIÓN . . . . . . . . . 415
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
1.1. Los tres mecanismos flexibles de Kioto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
1.2. Concepto de Mecanismos de Desarrollo Limpio y de Aplicación
Conjunta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
1.3. La inserción de estos mecanismos en el mercado de emisiones.
Problemas de compatibilidad teóricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
1.3.1. La normativa aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
1.3.2. Policía y fomento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
El mercado de derechos a contaminar
28
Página
1.3.3. Dos tipos de mercado de emisiones: cap-and-trade y baseline
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
2. La introducción de los mecanismos basados en proyectos en el mercado
de emisiones comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
2.1. La Directiva 2004/101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
2.1.1. Problemas planteados durante la tramitación . . . . . . . . . 423
2.1.2. Contenido: la vinculación de dos tipos de mecanismos con
orígenes distintos y ámbitos de aplicación diferentes . . 426
2.1.3. Funcionalidad de los proyectos Mecanismos de Desarrollo
Limpio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
2.2. Reconocimiento por el derecho español de los mecanismos basados
en proyectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
3. La aplicación correcta de estos mecanismos y sus requisitos . . . . . 432
3.1. El carácter suplementario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
3.2. La adicionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
3.3. La doble contabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
3.4. La incidencia ambiental de los Mecanismos de Desarrollo Limpio
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
3.4.1. La valoración del impacto ambiental . . . . . . . . . . . . . . . 437
3.4.2. Los proyectos excluidos por la Directiva: en especial, las
actividades de uso de la tierra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
LISTA DE AUTORES CITADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447
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